【案件基本信息】

1.裁判书字号

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2023)新01刑终12号刑事裁定书

2.案由：非法经营罪

【基本案情】

2016年4月16日，被告人孙某某在上海注册成立某咨询公司，并实际控制该公司，聘用被告人邱某作为销售主管，未经国家主管机关批准，以某公司名义，通过发展代理商的方式开发客户，在未经国家有关部门批准的某平台从事非法黄金期货业务。

2017年1月至2020年5月，孙某某、邱某发展被告人韩某为某平台代理商。被告人韩某伙同被告人陈某，在某广场某座、某大厦等地发展客户在某平台进行境外黄金合约买卖，约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存入保证金兑换成美金可以加杠杆放大数倍进行交易，从中收取高额佣金，非法经营数额共计38209580.62元。

【案件焦点】

1.四被告人的行为是否属于非法经营期货；2.本案非法经营数额的认定。

【法院裁判要旨】

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院经审理认为：被告人孙某某、韩某、邱某、陈某违反国家规定，未经有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。

一、关于四被告人的行为是否属于非法经营期货的问题

1.某咨询公司交易平台经营的黄金交易本质上并非转移商品所有权，而是通过转移债权期望在价格波动中赚取差额利润，利用价格杠杆予以投机，因此，该交易平台以经营现货交易为名，经营期货交易为实。

2.《期货交易管理条例》规定从事期货交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。期货交易应当在期货交易所、国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所。该规定不仅为限定交易场所，实现市场管理的需要而设置，同时为规范期货交易本身，保护公众投资者利益，维护市场正常经营而设立。被告人经营期货交易的行为，违反了前述规定，本案某平台严重扰乱了市场秩序，潜在地威胁到了客户的投资环境和资金安全。

3.《中华人民共和国外汇管理条例》《期货交易管理条例》等均规定，禁止任何机构和个人未经批准擅自组织境外期货、外汇保证金交易，如果违反规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。孙某某等人所设立的交易平台明显缺乏合法的期货市场所应具备的公开、公平等性质及流通功能，违反了国务院的相关行政规定，故应以非法经营罪追究被告人的刑事责任。综上，对被告人孙某某及其辩护人提出主观上不明知其行为系触犯我国法律的辩解和辩护意见，不予采纳。

二、关于本案非法经营数额的认定问题

经查，本案投资人通过韩某的要求向某平台入金，韩某在经营某平台期间，不排除还经营其他平台的业务，对投资人向支付公司、电子公司等第三方平台的转账金额是否进入某公司平台无直接证据证实，故对投资人向第三方平台入金的金额不计入本案非法经营的数额。对投资人向某平台指定账户入金和投资人转款给韩某，韩某又向某平台人金的款项可以认定为本案非法经营的数额，数额为38209580.62元。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五之规定，作出如下判决：

一、被告人孙某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100万元；

二、被告人韩某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80万元；

三、被告人邱某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币50万元；

四、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币50万元；

五、被告人的非法所得予以没收。

孙某某、韩某不服，提起上诉。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为：上诉人孙某某、上诉人韩某、原审被告人邱某、原审被告人陈某违反国家规定，未经有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。孙某某到案后，在侦查阶段虽如实供述其犯罪事实，但在审判阶段无正当理由推翻在公安机关供述的犯罪事实，不能认定为坦白，也不能认定其有认罪、悔罪情节。辩护人所称孙某某检举他人犯罪的问题并未查证属实，依法不能认定为立功。原判对其量刑并无不当，本院予以维持。韩某经公安机关电话传唤后主动到案，到案后能如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚，原判综合其犯罪情节和悔罪表现，已对其减轻处罚，量刑并无不当。

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

1.认定某行为是否属非法经营，首先需要认定经营的性质。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪中“经营”一词通常指市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动，“违反国家规定”是《中华人民共和国刑法》第二百二十五条成立的特定前提条件。某咨询公司、孙某某等均未取得从事期货经营资格，而是借用境外黄金期货交易平台，招揽客户炒作黄金期货，收取交易手续费，其行为是以营利为目的的经营行为。

2.能否认定为非法经营罪，关键还是看这些行为是否为“期货”或“变相期货”。《期货交易管理条例》第八十九条将变相期货界定为，任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准.采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：(1)为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；(2)实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额20%的。从上述规定来看，《期货交易管理条例》对变相期货的认定标准主要有两个方面：一是看其是否获经国务院期货监督管理机构批准；二是看其在交易及组织交易过程中是否采用了期货交易惯常采用的交易方式，如集中交易、标准化合约交易、履约担保、保证金交易、当日无负债结算等。某平台经营的黄金交易本质上并非转移商品所有权，而是通过转移债权期望在价格波动中赚取差额利润，利用价格杠杆予以投机。因此，该交易平台以经营现货交易为名，经营期货交易为实。

3.证券、期货或者保险业务，均属于金融业务。经营主体的经营资格、经营能力以及经营行为等，直接关系到广大社会公众的利益和整个市场经济的有序发展，任何期货交易及其相关活动，均需要经过国务院或国务院职能部门的批准。非法经营期货是指没有取得从事期货业务主体资格的单位或者个人非法经营证券、期货或者保险业务，未经国家主管部门批准而擅自经营期货业务。期货交易应当在期货交易所、国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所。该规定不仅为限定交易场所，实现市场管理的需要而设置，同时为规范期货交易本身，保护公众投资者利益，维护市场正常经营而设立。

4.《期货交易管理条例》规定从事期货交易应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。任何期货交易及其相关活动，均需要经过国务院或国务院职能部门的批准。禁止任何机构和个人未经批准擅自组织境外期货、外汇保证金交易，如果违反规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《国务院关于坚决制止期货市场盲目发展的通知》等规定明确了未取得许可证的机构和单位一律不得从事期货经纪业务。《期货交易管理条例》明确了对期货业务经营的严格规定与资格许可制度以及追究刑事责任的规定。被告人孙某某引入境外期货交易平台，在境内发展代理商、招揽客户反映出金融犯罪手段的新型化和智能化，潜在地威胁到了客户的投资环境和资金安全，严重扰乱了市场秩序。

期货交易场所由国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。境外期货交易场所向境内单位或者个人提供直接接入该交易场所交易系统进行交易服务的，应当向国务院期货监督管理机构申请注册，接受国务院期货监督管理机构的监督管理。境内单位或者个人违反规定从事境外期货交易，扰乱市场秩序，情节严重，侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，构成非法经营罪。

编写人：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院王振国